（一）“中国—印尼BIT”概览

《中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府关于促进和保护投资协定》签署于1994年11月18日（以下简称“中国—印尼BIT”），并于1995年4月1日正式生效。

“中国—印尼BIT”主要包括以下条款：

本文重点就中国—印尼BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。

（二）外资的准入

中国—印尼BIT第1条第（1）款规定，“投资”一词系指“缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产”，则中国在印尼境内的投资必须遵守印尼国内与外资相关的法律法规。

1. 外资主管部门

印尼主管外国投资的政府部门分别是：投资协调委员会（Investment Coordinating Board, 印尼文称为“Badan Koordinasi Penanaman Modal”,以下简称“BKPM”）、财政部(Ministry of Finance)、能源和矿产资源部 (Energy and Mineral Resources Ministry)。印尼BKPM负责执行与投资有关的政策，促进国内外直接投资，管理工业及服务部门的投资活动，但不包括金融服务部门；财政部负责管理包括银行和保险部门在内的金融服务投资活动；能源和矿产资源部负责批准能源项目，而与矿业有关的项目则由能源和矿产资源部的下属机构负责[6]。

2. 外资适用法律

印尼最早规制外国直接投资的专门立法可追溯到《1967年1号外国投资法》（Law No. 1 of 1967 concerning Foreign Investment）。2007年4月26日，印尼国会及总统颁布了《2007年第25号投资法》（Law No. 25 of 2007 concerning Investment，以下简称2007年《投资法》），将《1967年1号外国投资法》与《1968年6号国内投资法》（Law No 6 of 1968 concerning Domestic Investment）合并，成为目前同时适用于印尼境内外国投资和国内投资的主要法律。

3. 外国投资的行业

中国—印尼BIT并未对外资进入印尼境内的领域做出任何限制。根据印尼2007年《投资法》第12条规定，国内外投资者可自由投资任何行业，除非某些行业已被法令宣告为禁止开放或限制开放。

我国投资者在印尼投资行业应受到由印尼总统令颁布的“投资负面清单”（Negative Investment List）规制，印尼目前适用的“负面清单”为印尼2016年第44号总统令发布的“投资负面清单”（以下简称“2016年投资负面清单”）。2016年投资负面清单将外商投资的行业分为“开放外资投资领域”、“限制外资投资领域”和“禁止外资投资领域”。“限制外资投资领域”对外资的限制措施包括限制外资可持有的股权比例、要求持有具体的许可证等。

2018年11月16日，印尼政府公布印尼第16套经济改革措施，内容包括将修订2016年投资负面清单，进一步放宽外资准入或持股比例，将54个行业从2016年投资负面清单中移除，允许外国投资者拥有100%股权。

对印尼有投资意向的中国投资者首先应对印尼最新适用的“投资负面清单”加以查看和了解，以明确其希望投资的行业或领域是否受到“投资负面清单”的禁止或限制。

（三）外资的待遇

根据中国—印尼BIT第2条第（2）款规定，印尼给予我国投资者在其境内的投资以公正与公平待遇；中国—印尼BIT第4条规定了我国投资者及其投资活动在印尼境内享有的最惠国待遇及其例外情形，未直接赋予国民待遇。但中国—印尼BIT第11条约定了“更优惠待遇”，即如果印尼“现在或将来的立法或缔约双方签署的国际协议为缔约另一方投资者的投资提供了较本协定的规定更为优惠的待遇，应从优适用”。因此，对于印尼国内投资法关于外国投资者待遇规定及其更新政策的考察同样不可忽视。

（四）损失补偿

根据中国—印尼BIT第5条规定，若中国投资者在印尼领土内的投资，因印尼境内发生“战争或其他武装冲突、革命、国家紧急状态、暴乱、起义或骚乱”造成的损失，印尼“如果予以恢复、赔偿、补偿或其他处理方面的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。”即，中国投资者在印尼境内的投资因“战争或内乱”而遭受损失获得补偿的待遇标准为“最惠国待遇”。

新世纪以来，印尼社会秩序总体稳定，但国内仍受恐怖主义威胁，近年来恐怖袭击或恐怖爆炸事件时有发生，因此我国在印尼的投资者应警惕印尼境内的暴乱风险。为防范这种政治风险，建议我国在印尼的投资者充分利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）承保海外投资保险，尤其是“战争及政治暴乱”险[7]，以确保发生暴乱风险时造成投资的损失能获得中国信保的优先赔付。

（五）国有化或征收

中国—印尼BIT第6条规定了印尼对在其境内设立并由中国投资者“持有股份的公司之资产”实施“国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施”，须同时满足“为了公共目的”、“依照有效法律”、“给予补偿”三个条件；国有化或征收的补偿“应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值”；同时，补偿“不应不适当地迟延，并应有效地实现和自由转移”。

印尼2007年《投资法》第7条对“征收”措施规定为：“(1) 除非根据法律，政府不应国有化或收回投资所有权；(2) 若政府就第(1)款进行国有化或收回投资所有权，政府应以市价之金额给予补偿；(3) 就上述第(2)款所提之补偿金，若双方无法达成协议，则应以仲裁解决之。”该条规定的“征收”的条件与补偿标准符合中国—印尼BIT第6条规定，同时确认了外国投资者与印尼政府就征收“补偿金”数额有关争议的可仲裁性，这与中国—印尼BIT第9条规定的内容一致。

（六）投资汇回

根据中国—印尼BIT第7条规定，中国投资者根据印尼法律和法规在完成其全部纳税义务后，可以转移或汇出与投资有关的款项，印尼政府不得无故延迟；除另有约定外，中国投资者转移所用货币应允许是初始投资所用货币或任何其他可自由兑换货币，并按转移当日通行的货币汇率进行。

印尼的官方货币为印尼盾，印尼盾可在印尼的金融机构、兑换点与美元、欧元等主要货币自由兑换。印尼盾与主要外币的汇率由印尼的中央银行即印尼银行（Bank Indonesia）在其网站[8]每日公布，在印尼的投资者应当留意印尼货币的汇率波动。

根据印尼2007年《投资法》第8条规定，外国投资者对投资款项进行转移时应遵守印尼现行的法律规定，并不得影响：“a. 政府依法律规定要求报告资金转移的权力； b. 政府依法律规定征收税款、特许权使用费等属于政府收入的权力； c. 保护债权人权利的执法行为； d. 避免国家损失的执法行为”。

根据印尼2007年《投资法》第8条规定，若外国投资者在印尼境内有尚未解决的法律责任，财政部长、政府调查机关或管辖法院均可要求银行或其他机构延迟执行投资者要求转移或汇出的权利，直至投资者的法律责任完全解决。中国在印尼的投资者在将投资款项汇出时，印尼政府可要求其出具“货币转移报告”，同时投资者应确保缴清税款等政府费用，没有未决的印尼国内诉讼，以免影响投资汇回的实现。

（七）投资者与东道国争议解决

中国—印尼BIT第9条规定，投资者与印尼的投资争议中，仅“涉及因征收发生的补偿款额的争议”可提交专设仲裁庭，但申请提交专设仲裁庭必须经过6个月的前置协商期；6个月协商期后，任何一方可根据印尼国内法将投资争议提交印尼国内有管辖权的法院，也可选择将投资争议提交专设仲裁庭，但投资者只能选择“或诉讼或仲裁”，一旦将投资争议提交至印尼国内法院，投资者将不得再将争议提交专设仲裁庭。

针对中国—印尼BIT可提交仲裁的争议类型局限于“涉及因征收发生的补偿款额的争议”的问题，投资者在与印尼签订投资协议时可约定争端解决仲裁条款，以扩大与东道国投资争议提交国际仲裁的范围；另一方面，投资者应尽量避免将与东道国的投资争议提交东道国国内法院，以保留将争议提交国际仲裁的权利。

（一）印尼在ICSID仲裁案件概况

印尼于1968年正式成为ICSID公约的成员国，截至2019年2月22日，印尼作为仲裁被申请方在ICSID的仲裁案件共计7件，均为依据印尼与他国签署的BIT或投资协议提起，笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[9]：

根据以上信息，自1981年印尼首次作为ICSID被申请方的仲裁案件开始，印尼作为被申请方的7起仲裁案件中，6起仲裁案件已决，1起仲裁案件因一方当事人申请“取消裁决”而暂停执行。从仲裁案件涉及的领域看，7起仲裁案件中涉及“煤炭开采业”的案件共2起，其他案件分别涉及金属开采、水泥制造、食品、酒店、金融等领域。

本文以“Churchill Mining Plc and Planet Mining Pty Ltd, formerly ARB/12/40 v. Republic of Indonesia” 案[11]（以下简称“Churchill Mining v. Indonesia案”）为例，分析投资者在印尼投资应当注意的问题。

（二）Churchill Mining v. Indonesia案分析

1. 案件背景

Churchill Mining v. Indonesia案为英国的Churchill Mining公司基于英国-印尼BIT提起的仲裁和澳大利亚的Planet Mining公司（以下与“Churchill Mining公司”合称为“申请方”）基于澳大利亚-印尼BIT提起的仲裁合并审理的案件。仲裁庭在对两案分别做出管辖权决定后，因两案基于相同的事实，合并审理了两项仲裁，并作出了一项仲裁裁决。

申请方经由数家印尼公司组成的Ridlatama集团的介绍，寻求对位于印尼“East Kutai”地区的名为“East Kutai Coal Project”(简称“EKCP”)的大型煤矿项目进行投资。为此，申请方收购了在印尼境内注册的一家名为“PT Indonesia Coal Development”(简称“PT ICD”)的公司的全部股份，通过PT ICD对EKCP进行了投资。

其后，Ridlatama集团内的某些公司“取得”了EKCP大片区域的采矿许可证，这些公司承诺与PT ICD签订股份协议及合作协议，约定PT ICD将设立、运营所有采矿业务，并获得由此产生收入的75%。

2010年，East Kutai地区政府发现Ridlatama集团持有某些采矿许可证，与政府颁发给其他公司的许可证存在很多重叠。根据印尼林业部的建议，East Kutai地区政府吊销了所有属于Ridlatama集团的许可证。Ridlatama集团在印尼的国内法院提起诉讼，而申请方于2012年将争议诉诸ICSID，称印尼方违反了1976年印尼-英国BIT和1992年澳大利亚-印尼BIT的条约义务，要求印尼方对其投资损失进行赔偿。

2. 案件的主要争议及裁决意见

（1）采矿许可证的真实性

在仲裁过程中，印尼方对申请方及其合作伙伴获取采矿许可证的真实性提出质疑，指出申请方所依赖的34份与许可证相关的文件是由申请方自身及其在印尼的合作方Ridlatama集团伪造的，因为这些文件上的签字是不真实的和未经授权的。

根据印尼方提供的证据，仲裁庭认定34份文件是伪造的，理由为：首先，印尼方提供的政府记录显示，政府官员通常会亲自签署与采矿许可证有关的重要文件，而双方争议文件中的所有签名都是机械复制的，并非手写；其次，某些争议文件中没有包含印尼官员的签名或姓名首字母，部分争议文件没有在印尼的政府数据库中登记；此外，没有书面记录可证明Ridlatama集团曾向印尼政府提出任何许可证申请。

（2）合作方伪造文件的后果

至于申请方是否参与欺诈计划，仲裁庭指出，没有充分的证据证明申请方直接参与了伪造文件或欺诈，伪造文件的记录指向“Ridlatama集团，而非申请方”。在确定伪造采矿许可证的欺诈行为的严重性之后，仲裁庭转而考虑第三方（Ridlatama集团）的不当行为是否会影响申请方的索赔。

仲裁庭将申请方的状态描述为所谓的“鸵鸟问题”(head-in-the-sand problem)，即申请方知道或应当知道第三方（Ridlatama集团）与投资有关的不当行为，但仍然选择听之任之。仲裁庭认为，根据“故意视而不见”(willful blindness)标准，申请方明显缺乏应有的注意，申请方已经意识到投资印尼煤矿行业的风险，该行业存在腐败的“普遍问题”，即便如此，申请方在与Ridlatama集团进行投资合作时也没有进行适当的尽职调查和监督。

总而言之，仲裁庭认为，申请方的合作方可能是欺诈行为的来源，但申请方在投资时没有进行充分的尽职调查、明显缺乏应有的注意、依赖第三方欺诈行为的做法阻碍了适用BIT对其进行保护。申请方基于其“故意无视”的欺诈或伪造行为的权利而提出的索赔是不予支持的。

仲裁庭裁决不予支持的申请方的全部仲裁请求，并裁决申请方向印尼方支付近950万美元的仲裁费用。2017年3月，申请方向ICSID提交了“取消裁决”的申请，目前ICSID尚未作出是否取消裁决的决定。

3. Churchill Mining v. Indonesia案对我国投资者的启示

虽然目前Churchill Mining v. Indonesia案的最终裁决结果尚未完全确定，但此案可为我国准备向印尼投资的投资者提供一定的参考。由于本案中仲裁庭裁定伪造文件的人不是直接提出索赔的人，而是指向他们在印尼的合作方Ridlatama集团，因此申请方是否获得支持的关键在于，申请方在投资时是否采取了适当的尽职调查。

当投资者向如印尼等商业环境复杂、风险较高的国家投入资金前，应对东道国的商业环境、法律环境进行充分的尽职调查；投资过程中，投资者不仅应保证其自身的投资行为符合印尼的法律规定，也应对当地合作方的背景和投资行为进行调查和关注，必要时进行干预或及时退出，以防止因合作方的不当行为带来的投资损失。

总体而言，中国—印尼BIT对我国在印尼的投资者设定了较为具体而有效的保护机制，但由于该BIT存在形成年代较早、部分约文规定过于简单等问题，投资者应通过其他途径对其内容进行补充。具体而言，首先，中国—印尼BIT对于印尼的外资准入规定得比较简单，投资者应对印尼最新的“投资负面清单”加以了解；第二，为防范我国在印尼投资发生政治风险，建议在印尼的投资者向中国信保承保海外投资保险；第三，对于在印尼境内投资款项的汇出，投资者应当关注印尼国内投资法规定的限制性条件；最后，对于中国—印尼BIT规定的可提交仲裁的投资争议类型过窄的问题，建议我国投资者在与印尼签订投资协议时纳入争端解决仲裁条款，扩大可仲裁的范围。

考察印尼作为被申请方在ICSID进行仲裁的Churchill Mining v. Indonesia案，投资者应当注意到，在投资前和投资过程中，投资者应当加强对东道国的商业环境、法律环境和合作对象的尽职调查，尽到勤勉注意的义务，以确保自身的投资行为不受他方不当行为的影响。

[1] 参见商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——印度尼西亚(2018年版)》，第15页。

[2] See “The Global competitiveness Report 2018”, available at: http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/country-economy-profiles/#economy=IDN, Feb. 18, 2019.

[3] See “Domestic and Foreign Direct Investment Realization”(Quarter IV and January – December 2018), BKPM, available at: https://www.bkpm.go.id/images/uploads/file_siaran_pers/Paparan_Bahasa_Inggris_Press_Release_TW_IV_2018.pdf, Feb. 19, 2019.

[4] 参见商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——印度尼西亚(2018年版)》，第24页。

[5] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/indonesia,访问日期：2019年2月19日。

[6] 参见商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——印度尼西亚(2018年版)》，第34-35页。

[7] 关于中国信保承保的海外投资保险，可参见中国信保官网，http://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml.

[8] 关于印尼盾与主要外币的汇率，参见印尼银行网站：https://www.bi.go.id/en/moneter/informasi-kurs/transaksi-bi/Default.aspx.

[9] 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年2月22日。

[10] ICSID的案件编号格式为ARB/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。

[11] See Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/12/14 and ICSID Case No. ARB/12/40, Award: December 6, 2016.